¿Qué Ley regula a una sociedad constituida en el extranjero?
El Derecho internacional privado se vale de diferentes métodos normativos. Uno de los métodos normativos supone la utilización de normas materiales. Las normas materiales son aquellas que contienen en sí mismas la jurisdicción o la Ley aplicable al caso internacional. Estas normas pueden formar parte del sistema normativo internacional. Es el caso, frustrado, de la Ley Uniforme Latinoamericana de Sociedades Mercantiles.
Asimismo, se ha intentado alcanzar la armonización de las normas internas relativas a las sociedades comerciales. Éste fue el camino instrumentado por las Comunidades Europeas a través de directivas.
El otro método supone la utilización de normas de conflicto. Las "normas de conflicto", también, llamadas "formales" o "indirectas", no contienen en sí mismas la solución jurídica que debe regir el caso. Es a través de un "punto de conexión", enunciado en forma abstracta, que nos remiten a aquel Derecho que, en virtud de alguna vinculación que se considera relevante para el caso, se considera el más adecuado para regular el caso.
En la materia en estudio, la norma de conflicto tiene una estructura básica que se expresa en los siguientes términos: "las sociedades comerciales se rigen por la Ley del lugar X".
De acuerdo con esta estructura básica, la norma de conflicto comienza por describir una categoría jurídica. Generalmente, se refiere a la categoría "sociedad" o "sociedad mercantil".
En su complemento, la norma de conflicto opta por el que considera más apto entre los varios órdenes jurídicos nacionales con vocación para regir el caso societario internacional. Elige entre los Derechos Privados en conflicto, confiriéndole competencia para regular la relación a uno de ellos y negándosela a los otros. Esta elección se realiza señalando en abstracto, mediante una clave o "punto de conexión", cuál es la Ley aplicable (lex societatis).
I. El punto de conexión
Para determinar el punto de conexión existen tres posturas básicas. Una primera postura, pretende dejar librada a la voluntad de las partes que constituyen la sociedad, la elección de la Ley aplicable. Una segunda postura, pretende determinar la Ley aplicable en función de la sede de la sociedad. Una tercer postura, prefiere que la Ley aplicable sea la del lugar en que se incorpora o se constituye la sociedad.
A. El criterio de la autonomía de la voluntad
El principio de la autonomía de la voluntad se manifiesta en la libertad de contratar y de regir los intereses privados por las leyes que elijan las partes. Aunque en nuestros días se admita casi unánimemente que las partes de un contrato internacional tiene el derecho de designar expresamente la Ley a que prefieren someterse, existen todavía algunos contratos para los que no les es aplicable esta libertad.
En materia societaria, existen autores que descartan todo punto de conexión que vincule objetivamente el contrato social a la legislación de un Estado determinado. En su lugar, han sostenido que la lex societatis ha de depender exclusivamente de la voluntad de los socios. Son ellos quienes deben establecer, en el propio contrato social, la Ley que desean que les sea aplicable a la sociedad que constituyen. Se respetaría, así, el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Tal fue la solución propiciada por el Código Bustamante (1928), en sus artículos 18 y 19.
El Código Bustamante - Convención de Derecho Internacional Privado de La Habana del 28 de febrero de 1928 - vincula a Brasil, Bolivia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela. A pesar de haber participado en la elaboración de esta convención, Argentina, Uruguay y Paraguay, no lo ratificaron.
B. La sede social como punto de conexión
Cierta doctrina ha entendido, sin embargo, que el carácter institucional de las sociedades desplaza al criterio de la autonomía de la voluntad, poniendo en primer plano la necesidad de acudir a un criterio objetivo para determinar la lex societatis.
Se ha considerado que es la ubicación de la “sede social" o del "domicilio social", la que debe determinar la Ley aplicable. Así lo ha hecho el Código civil paraguayo (Ley 1.183 del 18 de diciembre de 1985).
El criterio de la sede social, asimismo, es el preferido de la doctrina francesa. Aunque sin prevalecer, en la doctrina alemana se encuentran varios autores afiliados a esta posición. Asimismo, aun en países como Italia, que actualmente han adoptado el criterio del "lugar de constitución", existen numerosas manifestaciones doctrinarias en su favor.
En general, el criterio de la “sede social” es preferido por los países “receptores” o importadores de capitales. Como reconoce RICALDONI, en definitiva, se trata de una decisión más política que jurídica.
Los Tratados de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1889 y 1940 optaron por el domicilio comercial como punto de conexión. El Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1889, artículo 4, dispuso: “El contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios, y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial.”
Al no especificar lo que se entendía por domicilio, esta solución fue objeto de severas críticas.
C. El lugar de constitución como punto de conexión
La denominada "teoría de la incorporación", de origen inglés, escoge para regular el contrato social, el Derecho de aquel país al que por "incorporarse" está vinculado. Esto es, el Derecho del lugar donde fueron realizados los actos constitutivos de la sociedad, especialmente el registro, para obtener de los poderes públicos el reconocimiento de su personalidad jurídica o donde ha adquirido automáticamente dicha personalidad como consecuencia del acto jurídico privado originario.
La teoría de la incorporación parece ser absolutamente dominante en la doctrina inglesa. En este sentido, Gower afirma que, tomando como base la consideración de que la persona jurídica es una ficción, el principio que rige en el Derecho inglés, es el de que la existencia y facultades de la sociedad deben ser determinadas por la Ley del país al cual reclama que le conceda existencia, esto es: el país de su incorporación.
La teoría de la incorporación, en el Derecho de los países que se clasifican dentro de la familia romano-germánica, se traduce en la adopción de la Ley de la constitución o la Ley del lugar de la constitución como criterio determinante de la lex societatis.
La Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles de 1979 y la Convención sobre Reconocimiento de la Personería Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras, así como las normas de Derecho Internacional Privado interno uruguayo (Ley 16.060), siguen el criterio del lugar de constitución. El alcance de este criterio se encuentra limitado, tanto en la Convención como en la ley uruguaya, por ciertas excepciones.
1. Excepción de orden público internacional
Uno de estos correctivos es la excepción de orden público internacional, prevista por el artículo 192 de la Ley 16.060: "Las sociedades constituidas en el extranjero se regirán... por la Ley del lugar de su constitución salvo que se contraríe el orden público internacional de la República".
El orden público internacional de un Estado consiste en el conjunto de normas y principios de Derecho que cada nación considera insustituibles y esenciales, por corresponder a las ideas filosóficas, religiosas o políticas en que asientan su idiosincrasia particular. En materia de sociedades, la doctrina considera que no podrían invocar su calidad de persona jurídica en nuestros países, aquellas entidades constituidas en el extranjero que tuvieran por objeto un tráfico que desde nuestro punto de vista se estima ilícito (tráfico de estupefacientes, contrabando)[6]. Mediante la excepción de orden público podría desconocerse, asimismo, una disolución decretada conforme a la lex societatis, que se considera arbitraria y contraria a los principios de nuestro Derecho. Tálice, también, considera posible que se desconozca las disposiciones extranjeras en materia de capacidad de una sociedad y se aplique la Ley territorial. El ejemplo que el autor propone es el de una norma del lugar de constitución de la sociedad, que disponga que las personas del sexo femenino no pueden ser administradoras o representantes de sociedades mercantiles[7].
2. Normas de policía
Otro correctivo lo constituyen las llamadas “normas de policía” o “de aplicación inmediata” [8]. En virtud de estas normas, se defiende la aplicación exclusiva de la Ley nacional, anteponiéndola al Derecho elegido por la norma de conflicto[9].
Un ejemplo de esto lo constituye el artículo 195 de la Ley 16.060, que establece que los administradores o representantes de sociedades extranjeras contraerán las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades constituidas en nuestro país, según el tipo que corresponda. Por lo tanto, sea donde fuere que la sociedad estuviese constituida, se ha de aplicar el severo régimen de responsabilidad establecido por el Derecho nacional para los administradores y representantes.
Otro ejemplo lo constituye el artículo 198 de la Ley 16.060, que ordena aplicar todas las disposiciones de la Ley nacional, para el caso en que las sociedades extranjeras se propongan establecer su sede principal en nuestro país o cuyo objeto principal esté destinado a cumplirse en nuestro país. Esta norma viene a consagrar, a texto expreso, lo que en principio constituye una elaboración doctrinaria conocida como “excepción de fraude a la Ley”[10]. Dedicaremos las próximas páginas al análisis de esta norma.
